“放贷业务”刑事合规审查之三:如何做放贷业务的刑事合规?
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2019-10-28
企业的风险一般可以分为经营风险、财务风险、合规风险。在很多情况下,企业的风险相互之间也有一定的牵连性,但存在违法行为是产生合规风险的直接原因。如存在合规风险,轻者会被行政监管处罚,重者可能会构成刑事犯罪、受到刑罚处罚。如放贷后客户逾期,而采用一些过激的、甚至是犯罪的手段催收,就会因经营上的风险引发合规风险,因催收方式的不合法而可能会带来犯罪的合规风险。
根据刑事合规理论及国际通行做法,刑事合规主要针对以下五类风险点进行:
商业贿赂、个人信息保护、出口管制、洗钱、不正当竞争。
因此,针对性的刑事合规主要针对以下五个方面:
反商业贿赂合规;
个人信息保护合规;
出口管制合规;
反洗钱合规;
反不正当竞争合规。
但从目前放贷行业的情况来看,上述五个方面的刑事合规似乎都无从适用。需要针对行业的特殊性,进行针对性的刑事合规项目的开发。
通常而言,刑事合规是为企业做的,旨在保护企业。但从放贷行为入罪的情况来看,不仅针对单位的放贷行为,也包括个人的放贷行为。
刑事合规主要是针对有正当经营需求而不知行为是否会涉及刑事风险,或者因为政策的改变导致此前的经营模式不符合新的法律规定或政策,而有心改造为符合新的法律规定或政策的主体才能适用。刑事合规不是为违法犯罪的企业或个人提供逃脱或规避的路径,而是要求企业或个人合法行为,从而避免因触犯刑法而遭受刑罚。因此,如果成立企业一开始就是为了进行犯罪活动,如“套路贷”,其本身即是为了开展违法犯罪行为而进行的一系列活动,本无“合规”可言,此类行为,笔者也是主张取缔、惩罚,无刑事合规的基础,也就不涉及刑事合规的问题。
那么,如果对经营放贷业务的主体,应当怎样做刑事合规呢?笔者认为,主要可以从以下几个方面着手:
1、经营者、业务人员,首先要学习下新意见,重新梳理合法民间借贷与非法放贷、非法经营的界限。
最高人民法院2015年8月6日颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》目前是审理民间借贷案件的依据,根据该规定所进行的民间借贷行为,一般不会触犯刑法规定。当然如果是以放贷业务为业,则需要另经过国家相关部门的审批。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》所禁止的非法经营放贷行为主要是以下行为:违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的。其中:
“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。
是否违法的判断标准之一是看年利率是否超过36%,这与《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》便衔接起来,该规定第二十六条第二款规定:
借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。
因此,《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定,以超过36%的实际年利率放贷,具有特定行为的,构成非法经营罪,但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不得计入。
因此,经营者应当准确把握新的意见的规定。注意两条红线:两年10次、36%以上的利率。
2、就现在未清收的业务,及时作出积极的应对措施。
如果放贷行为本身已经可能触犯非法经营,对于已经清收的业务,暂时可不用管,因新的意见是否具有溯及力暂未可知;而对于已经开始,但还没有清收的业务,要及时作出相应的应对措施!一定要及时作出针对性的应对措施。
如果未清收的业务已经达到2年10次的数量要求,利息也超过36%并且已经实收了部分利息,应尽快与债务人作出新的约定,包括减免利息、抵扣本金的约定;必要时,可以主动核账抵扣本金、承诺减免利息、调整利率。
如果存在非法催收的行为,或委托外包的催收公司涉嫌违法催收,要立即停止此类催收行为或解除委托关系。51信用卡的事件,提供了深刻、鲜活的教训。
3、在采取应急处理措施的同时,进行全面的刑事合规调查,排查刑事法律风险。
刑事合规调查是全面发现刑事风险的方式,在进行刑事合规调查的基础上,针对性地进行处理,以便可以全面填补合规漏洞。如调查发现商业模式本身即成问题,可以对商业模式进行合规改造。
在刑事合规调查过程中,发现违法违规行为,并经专业判断,认为可能构成违法犯罪行为时,要准备好相应的处理策略,力求化解危机。如果主管部门或监管部门未调查之前,尽快进行整改,并进行合规漏洞的填补、整改不合规行为。
如果监管部门已经开始调查,尽量配合监管部门的调查,以接受行政处罚的方式,将合规时间在这一阶段解决。如果最终被认定构成犯罪、进入刑事司法程序,则仍要极力争取有利的情节,争取从宽处罚。
4、在刑事合规调查的基础上,为放贷主体打造合规计划,有条件的要建立合规体系。
“融资快、手续灵活简便,让民间借贷比起银行信贷更加的富有吸引力,让资金短时间内吸引过来并投放为生产流通资金,从而促进了商品经济服务的发展。”对于放贷人而言,民间借贷的利息相对于投资理财、银行存款的资金回报率要高,是其投资的一个方向。在此情况下,合法的民间借贷行为仍为法律所允许,也有市场的需求,因此,新意见出台,并不意味着民间借贷的消失。
在监管严格、法律完善的情况下,放贷也要朝着规范、合法的方向发展。未免放贷主体陷入非法放贷进而被认定非法经营的刑事风险,有必要对放贷行为打造、设计刑事合规计划。
设计刑事合规计划时,在企业的章程中规定刑事合规的内容,或以企业最高权力机关制定合规章程;并针对放贷主体常见的风险点,建立合规指南;同时对员工进行培训,促使其合规行为。建立企业的合规体系,根据需要设立合规委员会和合规官,由企业具有较高职务的领导人担任,以促进合规体系的有效运行。