用人单位未依法为劳动者
缴纳社会保险费，
若劳动者发生社会风险，
用人单位是否承担责任？
裁判要旨
根据《社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》等相关规定，为劳动者参加并缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。如果用人单位未依法参保，劳动者发生社会风险，用人单位就要承担相应的社保赔偿责任。
具体案情
(2013)甘民三终字第106号 嘉峪关市金泰源矿业有限公司与任国军劳动争议纠纷上诉案
2011年10月5日，金泰源公司与任国军签订《劳动合同》，聘用任国军从事半挂车司机工作。次日任国军在维修车辆拖车时受伤，经中核四零四医院诊断为“右拇指末节离断伤”，住院治疗25天，发生医疗费8032.17元，由金泰源公司支付。2012年3月2日，任国军经嘉峪关市人力资源和社会保障局确认工伤。同年7月2日，经嘉峪关市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。后任国军向嘉峪关市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求与金泰源公司解除劳动关系并由其支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，工资标准按每月4000元确认。仲裁裁决后，金泰源公司提起诉讼，对该裁决以每月4000元的工资标准计算任国军停工留薪期的工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金持有异议。经查，双方所签《劳动合同》约定：试用期一个月，自2011年10月5日至2011年11月5日止。试用期内金泰源公司可随时解除合同。试用期满后，经金泰源公司考核后可被正式聘用，聘用期自2011年11月5日至2012年12月5日止，薪金实行包干月工资4000元。金泰源公司认为：任国军在试用期内发生工伤，工资标准不应按照合同约定的工资4000元确定，任国军的主张无法律依据。
原审法院认为，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，双方建立劳动关系后，金泰源公司应为任国军办理工伤保险而未办理，致其发生工伤后不能通过工伤保险基金享受相应的工伤保险待遇，故应由该公司按工伤保险待遇项目和标准支付相应费用。经庭审核实依法应由金泰源公司承担的工伤保险待遇如下：1、对仲裁裁决确认的医疗费8032.17元、住院伙食补助费（含交通费）1232.83元、护理费1491.04元及伤残鉴定费300元均无异议，予以确认；2、停工留薪期工资按照合同约定每月工资4000元，自工伤发生之日计算至伤残等级评定前共9个月计3.6万元；3、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金依据伤残等级分别为其13个月的工资共计15.6万元。原审判决：原告嘉峪关市金泰源矿业有限公司向被告任国军支付医疗费8032.17元、住院伙食费（含当地交通费）1232.83元、护理费1491.04元、停工留薪期工资3.6万元、一次性伤残就业补助金5.2万元、一次性工伤医疗补助金5.2万元、一次性伤残就业补助金5.2万元、鉴定费300元共计202756.04元，于判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费10元、财产保全费1570元，合计1580元，由原告嘉峪关市金泰源矿业有限公司负担。
宣判后，金泰源公司不服，提起上诉。
二审法院认为，本案争议的焦点是：1、一审判决以劳动合同约定的试用期满后的工资标准计算被上诉人任国军的工伤待遇是否正确；
2、一审判决认定被上诉人停工留薪期限为9个月（自受伤至鉴定）是否正确。
根据国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。金泰源公司未为任国军办理工伤保险，应按工伤保险待遇的项目和标准向其支付相关费用。在双方所签《劳动合同》中，约定试用期为一个月，薪金实行包干月工资4000元，但未对试用期工资进行约定。
国务院《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、第（二）项及《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥的办法》对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算均以“终止或解除劳动、聘用合同前本人工资”为计算基数。国务院《工伤保险条例》第六十四条则规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。据此，任国军虽在试用期遭受工伤，其受伤前12个月的平均工资应指其正式入职之后的4000元／月。原审判决对此认定正确，应予维持。关于原审判决认定被上诉人停工留薪期限为9个月（自受伤至鉴定）是否正确的问题。国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。该条第二款规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。据此，停工留薪期应指遭受伤害至伤残鉴定做出之前的期间且只有对于超过12个月的停工留薪期才需经市级劳动能力鉴定委员会予以确认。本案中，任国军受伤至伤残鉴定作出期间为9个月，无需相关机构确认。
因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 争议焦点评析
本案争议的焦点有三个：1. 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者发生社会风险时，用人单位是否承担责任；2.一审判决以劳动合同约定的试用期满后的工资标准计算被上诉人任国军的工伤待遇是否正确；3.一审判决认定被上诉人停工留薪期限为9个月（自受伤至鉴定）是否正确。
针对焦点一，根据《劳动法》第七十二条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”；《社保费征缴暂行条例》第十一条规定，“缴费单位和缴费个人应以货币形式全额缴纳社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不得减免”。由此可见，参加社会保险是劳动者和用人单位双方必须履行的法定义务，且缴费方式只能是由所在单位从其本人工资中代扣代缴。因此，不论是劳动者和用人单位双方就社保费缴纳问题达成的不予缴纳、职工单方承诺自愿放弃，还是用人单位以工资的形式发给劳动者，亦或是公司以社保补贴的形式发给劳动者，诸如此类的协议或承诺都应是无效的。自劳动关系建立时起用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险。如果用人单位未依法参保，劳动者发生社会风险，用人单位就要承担相应的社保赔偿责任。根据《工伤保险条例》第六十条：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，工伤保险损失的计算基本上是按照劳动者正常参加工伤保险所能够获得的法定待遇和标准进行计算。因此，本案中金泰源公司与任国军双方建立劳动关系后，金泰源公司应为任国军办理工伤保险而未办理，致其发生工伤后不能通过工伤保险基金享受相应的工伤保险待遇，故应由该公司按工伤保险待遇项目和标准支付相应费用。
针对焦点二，由于上诉人金泰源公司与被上诉人任国军签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。另外，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内”的规定，试用期是《劳动合同》期限不可分割的部分，劳动报酬也是《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款。劳动者与用人单位约定了试用期，未另行约定试用期工资，则试用期工资应按约定的试用期满后的工资履行。本案中劳动者在履行合同时受伤，依据《工伤保险条例》的规定，用人单位应以双方所签《劳动合同》中约定的工资标准为基数支付工伤保险待遇。
针对焦点三，《工伤保险条例》第三十三条第二款有规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。”基于该规定，停工留薪期的期间应当自职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗之日开始，这一点没有争论，但是对于何日终止，理论上有不同观点：1.“鉴定终止论”，即基于法律规定“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”，基于此论停工留薪期应当于工伤职工劳动能力鉴定结论出具之日终止；2.“复工终止论，即基于法律规定“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”，因此停工留薪期应当于工伤职工可以正常工作之日终止。对此，实践中也有不同做法[1]：1.河南省开封市劳动争议仲裁部门依据《工伤保险条例》第三十三条规定“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”认为，停工留薪期截止于劳动能力鉴定结论作出之日，本案二审法院秉持这种观点：“停工留薪期应指遭受伤害至伤残鉴定做出之前的期间且只有对于超过12个月的停工留薪期才需经市级劳动能力鉴定委员会予以确认，任国军受伤至伤残鉴定作出期间为9个月，无需相关机构确认”；2.停工留薪期以医疗机构的休假证明为准，如《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条“工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定”；3.停工留薪期依照当地发布的停工留薪期分类目录确定；4.停工留薪期根据工伤职工医疗终结鉴定结论确定。如《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，有劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”
针对上诉四种做法，笔者认为，根据《工伤保险条例》的立法精神，停工留薪期的时间可以由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力委员会确认确定。理由如下：1.采取上述第一种做法一方面可能引发道德风险，为了获得更长的停工留薪期，职工在伤情稳定后不主动或拒绝单位的要求进行劳动能力鉴定，这对于用人单位有失公允；另一方面，这种做法可能导致不同伤残级别的工伤职工的停工留薪期没有差别，对其他劳动者有失公平。2.第二种做法也存在一定问题，如：对于由非定点医疗机构出具的休假证明是否认可？无法提供休假证明，是否没有停工留薪期？医疗机构出具的休假证明是否真实？3.针对第三种做法，也存在明显的缺陷：不在分类目录中的工伤，停工留薪期如何确定？工伤职工在确认的日期后需要继续治疗，继续治疗的时间是否计入停工留薪期？4.对于第四种，由劳动能力鉴定部门进行确认较为科学，不过在没有鉴定依据的情况下，鉴定部门也会无从下手，因此由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力委员会最终确认确定更为科学合理。
[1]这四种做法的梳理转引自自江苏张林芳律师事务所袁良军的文章
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文字：周 杨
编辑：蔡 艺
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