（本文1172件案件数据来源Algha,14件纠纷问题的设计参考《旅游纠纷案例精析》，但对纠纷问题的法律分析和处理意见均由自己完成）
报告目录：
一、背景：广东省内旅游行业的现状分析
（一）基本情况
（二）三种主要旅游类型及可能出现的风险点
二、基础：旅游行业商业活动所依据的法律法规及解决方案
（一）法律法规
（二）解决方案
三、具体：相关案件的法律分析
（一）广东省内1172件旅游合同纠纷数据统计分析
（二）可能面临的纠纷法律分析与处理意见
 1、合同纠纷类
（1）遗漏旅游景点违约责任的承担方式、责任范围及处理方式
（2）违约金和定金并存时的处理方式
（3）游客在指定的购物点遭遇购物欺诈时，旅行社的处理方式
（4）旅游合同纠纷之事实证明
（5）不可抗力类问题
（6）一倍赔偿金和三倍赔偿金的适用
（7）因飞机、船舶等交通工具故障导致的旅程延误如何处理
（8）对于消费类服务合同纠纷违约之诉，消费者是否可以主张精神损害
2、侵权纠纷类
（9）高原反应身亡的安全保障义务范围之界定
（10）游客游泳时溺水身亡的责任承担
（11）旅行社应为债务履行辅助人的过错承担责任
（12）旅行社对老年游客负有特殊的安全保障义务
（13）游客自费项目游玩致人身损害各方赔偿责任的承担
（14）侵权与合同之诉竞合的选择问题
一、背景：广东省内旅游行业的现状分析
关键词：游客接待与旅游创汇、全域旅游矩阵、从“大”到“强”、从数量到服务质量的转变、三种主要的旅游类型、可能存在的风险点。
 
（一）基本情况
广东地处中国大陆最南端，位于南岭以南，南海之滨，地域广阔，历史悠久，具有丰富的自然和人文旅游资源。改革开放以来，广东省是国内重要的旅游接待中心和旅游创汇中心，旅游业发展一直处于全国的领先地位。
    自全域旅游创建工作启动以来，广东先后有两批共14个市县区入选国家全域旅游示范区创建单位。与此同时，还有48个市县区入选省级全域旅游示范区创建单位，全省形成了全域旅游矩阵，发展态势强劲。从旅游大省到旅游强省，这是广东旅游业正面临着的一个重要发展阶段。
（二）三种主要旅游类型及可能产生的风险点
1、外省游客来广，本地旅行社作为组团社接团，由我方旅行社作为地接社具体承接。
此处涉及到的法律关系有3个：我方旅行社与外省旅行社的委托、转承包关系、旅行社与游客的旅游合同关系、我方承接后与旅游景区产生的合同关系。可能产生的风险点是：外地旅行社与游客签署的旅游合同对我方权利义务的限制及约束。
2、本省游客出广国内游。
此处涉及到的法律关系有2个：我方与游客的旅游合同关系、我方与旅游景区产生的合同关系。可能产生的风险点是：两个合同所具体约定的权利义务不对接。
3、本省游客出广境外游。
    此时涉及到的法律关系有2个：我方与游客的旅游合同关系、我方与境外地接社可能存在的转承包关系。可能出现的风险点是：我方与境外地接社签署的旅游合同与境外地接社与旅游景区所具体约定的权利义务不对接。
二、基础：旅游行业所依据的法律法规及解决方案
关键词：条款众多、效益最大化、选择性使用
    （一）法律法规
在法律层级上，除了《旅游法》和《消费者权益保护法》之外，我国规范旅游活动的法律主要集中在行政法规、部门规章和相关司法解释方面，其中还有：
1、规范旅游者的有《中华人民共和国出境入境管理法》、《中华人民共和国护照法》、《中国公民出国旅游管理办法》等。
2、规范旅行社旅游经营活动的有《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》、《旅行社责任保险管理办法》、《边境旅游暂行管理办法》等。
3、规范导游和领队旅游活动的有《导游人员管理条例》、《出境旅游领队人员管理办法》、《大陆居民赴台湾地区旅游领队人员管理办法》等。
4、规范旅游安全的有《旅游安全管理暂行办法》、《旅游安全管理暂行办法实施细则》等。
5、规范旅游纠纷处理的有《旅游投诉处理办法》、《最高人民法院关于执行旅行社质量保证金问题的通知》等。
6、现行有效调整旅游活动的一般性法律还包括《合同法》、《环境保护法》、《公司法》、《刑法》等。
7、与美丽乡村建设相关法律法规及标准包括《美丽乡村建设指南》、《民族民俗文化旅游示范区认定》、《农家乐经营服务规范》
8、广东省和旅游相关法律法规及标准包括《广东省旅游条例》。
9、出境旅游相关的法律规范包括《海牙规则》、《维斯比规则》、《海商法》。
（二）解决方案
上述业务、纠纷解决所须依据的法律法规、地方政策性规定共计24个，故而在处理旅游法律纠纷的过程中，不应只局限于某一法律规定，应在维护客户效益最大化的基础上，通过将不同法律法规的选择性适用，结合实践经验，实现不同法律规定的配合使用，以合理合法的方式处理纠纷。
三、具体：涉诉案件的法律分析
关键词：纠纷焦点、数据统计
（一）广东省内1172件旅游合同纠纷数据统计分析
整体情况
广东省内旅游案件近年来呈现快速上涨趋势，2006年-2013年案件数量平均仅为21件。而在2014年迅速上升为235件、2016年案件数量242件、2017年案件数量253件、2018年案件数量275件。
备注
行业分布
旅游合同纠纷当前的行业分布主要集中在租赁和商务服务业（1039件），金融业，批发和零售业，制造业，科学研究和技术服务业。
程序分类
一审案件有499件，二审案件有581件，再审案件有27件，执行案件有63件。
裁判结果
1、通过对一审裁判结果的分析可以看到，当前条件下全部/部分支持的有235件，占比为47.09%；驳回起诉的有123件，占比为24.65%；撤回起诉的有68件，占比为13.63%。
2、通过对二审裁判结果的分析可以看到，当前条件下维持原判的有429件，占比为73.84%；其他的有62件，占比为10.67%；撤回上诉的有44件，占比为7.57%。
3、通过对再审裁判结果的分析可以看到，当前条件下维持原判的有27件，占比为100.00%。
4、通过对执行裁判结果的分析可以看到，当前条件下终结本次执行程序的有25件，占比为39.68%；终结执行的有17件，占比为26.98%；财产执行的有11件，占比为17.46%。
标的额
标的额为50万元以下的案件数量最多，有754件，50万元至100万元的案件有15件，100万元至500万元的案件有7件。
审理期限
审理时间更多处在31-90天的区间内，平均时间为104天。
审理法院
审理旅游合同纠纷案件由多至少的法院分别为广东省广州市中级人民法院、广州市越秀区人民法院、广东省深圳市中级人民法院、深圳市罗湖区人民法院、深圳市福田区人民法院。
主审法官
审理旅游合同纠纷案件最多的法官分别为王珺、李婷、谷丰民、黄小迪、叶文建（广东省广州市中级人民法院）。
合作风险
旅游合同纠纷当前案件中担任被告、被上诉人等角色最多次的当事人分别是：广东南湖国际旅行社有限责任公司、太平财产保险有限公司广东分公司、珠海锦绣之旅商旅服务有限公司。
 
 
数据总结：由上可见，近年来广东省内1172件旅游合同纠纷所体现的特点为：
1、案件数量与当地的文旅政策、经济发展水平密切相关；
2、行业分布已不仅仅出现在租赁及服务业，与其他行业渐趋交叉，需要处理的问题类型增多；
3、一审案件数量与二审案件数量渐趋统一，近一步说明在相关旅游合同纠纷中，一审的裁判效果较差，当事人普遍会进行二审上诉；
4、从裁判结果来看，二审改判率较高，再审多维持原判，执行案件数量逐渐增多。
5、案件标的额较小，案件审理期限平均100天以上，案件诉讼成本较大；
6、旅游合同纠纷当前案件中担任被告、被上诉人等角色最多次的当事人分别是：广东南湖国际旅行社有限责任公司、太平财产保险有限公司广东分公司、珠海锦绣之旅商旅服务有限公司。在贵司日后的商业交往中，应当针对上诉公司作出相应的风险控制。
 
（二）可能面临的纠纷法律分析与处理意见
    1、合同纠纷类
（1）遗漏旅游景点违约责任的承担方式、责任范围及处理方式
    法律分析：《旅游法》第四十一条第二款规定，导游和领队应当严格执行旅游行程安排，不得擅自变更旅游行程。《旅行社条例实施细则》第三十六条规定：“旅行社及其委派的导游人员和领队人员的下列行为，属于擅自改变旅游合同安排行程：（一）减少游览项目或者缩短游览时间的；”同时《旅游法》第一百条也明确了相关的罚则。
处理意见：旅游过程中导游遗漏景点的行为构成违约。《合同法》规定的违约责任共有5种，分别为：补救措施、继续履行、违约金、赔偿金、定金。
（2）违约金和定金并存时的处理方式
法律分析：在旅游合同中通常会涉及到违约金与定金并存的问题，即在旅游者缴纳的款项中规定有定金，同时合同中有关于违约金的约定，当旅游合同发生履行瑕疵时，根据《合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”
处理意见：注意违约金的支付和定金的双倍返还不能同时适用。
（3）游客在指定的购物点遭遇购物欺诈时，旅行社的处理方式
    法律分析及处理意见：根据我国《旅游法》相关规定，当旅游者与旅游经营者发生纠纷时，旅行社可以通过以下途径解决：双方协调，当发生旅游被骗购物时，可以先和旅行者进行交涉，共同协商解决途径。如果双方协商不成，可向消费者协会、旅游投诉受理机构或者有关调解组织申请调解。可根据与旅游者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁或者向人民法院提起诉讼。 
（4）旅游合同纠纷之事实证明
法律分析：在一些特殊情况下，旅游者提出投诉请求，举证责任者不是旅游者，而是旅行社。在旅行社服务纠纷中，旅游者提出旅行社的服务质量有问题以及旅游合同是否成立的举证。在没有签订书面旅游合同的前提下，旅行社主张旅游合同成立，要求违约的旅游者承担违约责任，如果旅游者认为和旅行社不存在合同关系，那么举证责任就应当由旅行社来承担，旅行社必须出示收据等证据证明合同关系成立。假如旅行社不能出具相关证据证明合同关系的存在，即使双方曾经有口头约定，只要旅游者不承认，合同关系依然不存在。而主张合同关系不成立的旅游者，不需要承担举证责任。
处理意见：旅行社方应妥善保管相关工作记录与文件
（5）不可抗力类问题
①因台风等恶劣天气导致合同目的无法实现的纠纷处理
法律分析：法院认为，《中华人民共和国合同法》规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。为了保障海上航行船舶安全，根据台风的走向，适时调整船舶航行路径，是规避台风造成安全风险的有效方法。由于台风不可控性和极强破坏性，风险防范应保留余地，不容任何侥幸，不宜事后以台风实际路径来评判当时邮轮改变航线的合理性。船舶在海洋中航行受多种因素影响，船舶的适航和停泊港口的确定，受天气、海况、港口接纳等诸多条件限制，是由具备专业知识人员才能决定、驾驭。
处理意见：在游客收到的订购确认单上，旅游社载明邮轮公司有权根据天气等不可抗力因素调整或改变行程，并明确船长享有最终决定权。从保障邮轮上全体人员和财产安全考量，上述条款并不因其为格式条款归于无效，而应从自然规律和日常生活经验法则加以理解和尊重。有关船舶航程变更并非属于由旅客商议决定的事项。
②在境外，因政治等其他因素导致合同目的无法实现的纠纷处理
    法律分析：国务院令（第550号）《旅行社条例》第三十三条规定：“旅行社及其委派的导游人员和领队人员不得有下列行为：（一）拒绝履行旅游合同约定的义务；（二）非因不可抗力改变旅游合同安排的行程；??” 第五十九条规定：“违反本条例的规定，有下列情形之一的，对旅行社，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，处10万元以上50万元以下的罚款；对导游人员、领队人员，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证、导游证或者领队证：（一）拒不履行旅游合同约定的义务的；（二）非因不可抗力改变旅游合同安排的行程的。” 
根据行政法规之规定，旅行社非因不可抗力是不得改变旅游合同安排的行程的，否则应由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门“处10万元以上50万元以下的罚款”；“情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证”
处理意见：根据上述规定，在境外游的过程中，政治示威、政府更迭等相关政治因素的出现应当认定为不可抗力因素。但旅行社在根据政治因素作出旅程调整时也应当作出合理告知义务。
（6）一倍赔偿金与三倍赔偿金的适用
法律分析：《旅游法》第七十条规定，旅行社不履行包价旅游合同或者履行合同义务不符合规定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备旅行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。
根据全国人大对《旅游法》第七十条的释义，“实践中，旅行社违反合同义务的现象比较常见，如擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等，一些旅行社经常采取这些方式压缩组织旅游的成本。遇到这种情况，旅游者往往会要求旅行社履行合同义务，但个别旅行社无视旅游者的要求，在具备履行条件的情况下，仍会拒绝履行合同，如拒绝按约定行程旅游、拒绝增加服务项目、拒绝提高旅游标准等。
处理意见：如旅行社拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，是一种严重的违法、违约行为。在这种情况下，根据规定，旅游者是可以要求旅行社承担违约责任或者侵权责任外，还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。这是一种典型的惩罚性赔偿。因此在贵司日后的纠纷处理过程中，应当以协调与沟通为先，妥善跟进事情进展，不可因产生纠纷便怠于善后事宜的处理。以防止在日后的诉讼中，因工作过失而使我方承担高额的惩罚性赔偿。
（7）因飞机、船舶等交通工具故障导致的旅程延误如何处理
    法律分析：根据我国法律规定，由于自然灾害、社会动荡等不能预见、不能避免并不能克服的客观情况（即不可抗力）导致飞机、船舶等交通工具无法按时启航，致使游客耽误了正常旅游行程，旅行社及其指定的相关服务提供者（包括承运人）都是无需承担赔偿责任的。 
就飞机故障而言，《民用航空法》第一百二十六条规定：“旅客?行李或者货物在航空运输中因延误造成的损失,承运人应当承担责任”；民航总局出台的《航班延误经济补偿指导意见》也把飞机故障航班延误明确列为属于航空公司自身原因引起的航班延误，不属于不可抗力原因。我国司法审判实践中，所有判例无一例外全都判定飞机故障导致的航班延误属于归责于航空公司的违约责任。现实引发争议的早就不是“赔不赔”的问题、而是“赔多少”的问题。 
就船舶故障而言，在国际公约《海牙规则》和《维斯比规则》以及世界多国海商法中均明确规定，承运人的“最低法定义务”就是保证船舶在航行前和航行中不出故障的“适航责任”。我国《海商法》第47条规定：“承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态。” 
飞机、船舶等交通工具发生机械故障不属于不可抗力，因此导致的航班延误并非承运人免责的法定事由，承运人对此应当担负相应的违约责任。根据合同相对性原理，既然消费者与旅行社签订了全程旅游服务合同。
处理意见：旅行社当然应向消费者概括承受其指定的相关服务提供者（包括承运人）全部法律责任，旅行社在承担赔付责任后可以再向相关服务提供者予以追偿。在交通工具发生故障不能及时修复的情形下，承运人必须根据旅客的要求安排改乘相同交通工具的其他航班，无权擅自改换其他种类的交通工具。也就是说，原来是坐飞机还得是坐飞机、不应擅自改换成轮船；原来是坐轮船还得是坐轮船、不应擅自改换成飞机。
（8）对于消费类服务合同纠纷违约之诉，消费者是否可以主张精神损害赔偿
法律分析：根据我国现行法律规定，对于违约造成的损害原则上并不适用精神损害赔偿。但在导致消费者精神高度痛苦的具体违约案件中，不应完全排斥精神损害赔偿的适用，否则就不能符合完全赔偿原则和公平原则的要求。 旅游服务就属于典型的精神产品。精神损害和财产损害是性质不同、各自独立、不能相互吸收的两种损害（责任）。
处理意见：在因经营者的严重违约行为同时造成两种损害时，如果基于合同法第一百二十二条有关请求权竞合的规定，只允择一而诉，必将出现对消费者不公平的后果，使消费者不能就其精神和财产两方面损失得到完全赔偿。
2、侵权纠纷类 
（9）高原反应身亡的安全保障义务范围之界定
法律分析：要确定被告旅行社是否存在侵权损害赔偿的过错责任，首先必须明确旅行社是否已尽到合理限度范围内的安全保障义务。这是双方当事人所争议的焦点。 法院认为，被告旅行社方的证人在游程结束以后出庭作证，与旅行社或本案不存在利害关系；且作为消费者也没有理由袒护旅行社。因此他们的证人证言更具有客观性与可信性，在证明力上具有明显优势。可以确认，旅行社已尽到合理限度范围内的安全保障义务。法院最后作出了不支持原告诉讼请求的判决。
处理意见：在对导游的工作培训中，应当增加其职业意识，在游客前往具有危险性或是对身体素质要求较高的旅游地点时，应合理尽到告知义务。
（10）游客游泳时溺水身亡的责任承担
法律分析：按照《导游服务规范》要求，地接导游应自始至终参与旅游团全旅程的活动，注意旅游者的安全，并随时清点人数，以防旅游者走失。如导游在旅游团参加游泳活动时，离开现场，未能履行陪同职责，导致未能及时发现游客私自游泳的行为，对游客溺死后果具有责任，旅行社应为导游的失职行为承担相应法律责任。
处理意见：真正谨慎地履行提醒、警示、防范和及时救助义务，那么在分析赔偿责任时，就可以在责任分担上最大限度地减轻己方责任。
（11）旅行社应为债务履行辅助人的过错承担责任 
法律分析：组团社未经旅游者同意转团给地接社,地接社是旅行社的履行辅助人,旅游者可以要求组团社承担违约责任。目前,法院判决的法律依据不同:有根据《合同法》赔偿实际损失;也有根据《消费者权益保护法》赔偿3倍损失。旅游者如果选择组团社和地接社承担连带责任,采取共同侵权连带责任认定困难,应规定组团社和地接社是法定的债的移转,地接社和组团社承担共同承揽人的连带责任。组团社的给付义务由实际服务商提供的,组团社应对旅游者承担违约责任。应规定旅游合同是利益第三人的合同,旅游者有独立的请求权。实际服务商的行为造成旅游者财产和人身损坏的,旅行社应承担侵权责任。
（12）旅行社对老年游客负有特殊的安全保障义务
法律分析：在承担责任的问题上,要研究因果关系,关键要看旅行社是否尽到了安全保障义务,这需要结合旅游业的商事习惯、消费者的伤亡地点、当时的具体情况进行判断。旅行社没有履行相关义务导致游客权利受损,进而出现伤亡事故的,旅行社必须承担责任。
处理意见：旅行社提供的服务确实存在瑕疵的,原则上可要求旅游地负责接待、服务的旅行社承担责任,但从方便消费者维权的角度看,可以按照合同法的基本原理,认定地接社具有代为履行的角色,消费者有权找组团社承担责任,比如可以要求继续履行或承担损害赔偿责任。
（13）游客自费项目游玩致人身损害各方赔偿责任的承担
法律分析：法院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称“司法解释”）规定 :“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人；“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。自费项目系游客在预先支付总价之外另行支付额外的相关费用所对应的旅游项目，自费项目与责任承担的关联性并不在于自费与否。
（14）侵权与合同之诉竞合的选择问题
法律分析：违约责任赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，无约定时，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受到的损失，一般包括直接损失和间接损失。但精神损害不纳人违约赔偿范围。侵权责任赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人身权造成精神损害时，按《民法通则》第120条规定和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，还可进行精神损害赔偿。总之，违约责任不能对受害人所受到的人身伤害、精神损害提供补救，而侵权责任则可以。当然，受害人选择侵权之诉，要求旅行社赔偿经济、精神损失，其举证责任比选择违约之诉时所负举证责任更重些。受害人欲主张侵权责任，一般要举证旅行社有过错，还要举证因侵权行为人造成受害人的物质损失，特别是精神损失；而受害人要求旅行社承担违约责任，不必证明旅行社有过错，只要举证他违约即可（在违约金场合、继续履行责任等场合），或者再举证证明违约给自己造成物质损失、精神损失即可（在赔偿损失场合）。