一、建设工程招标投标范围及效力认定
典型案例1：中城建公司与威尼斯公司建设工程合同纠纷
裁判规则：案涉工程虽系威尼斯公司自行投资的商品房开发项目，当地建设局也同意采用直接发包的方式进行工程建设，但《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项明确规定商品住宅属于《招标投标法》第三条第一款第（一）项规定的关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围，因此，案涉工程建设项目必须进行招标而未招标，根据《建设工程司法解释》第一条第（三）项的规定，双方之间的《建设工程施工合同》无效。
【法官提示】建设工程必须进行招标而未招标，发包人和承包人签订的建设工程施工合同无效。因此，在认定合同效力中，首先要解决的问题是案件所涉工程是否属于法律法规规定的必须招标投标的范围。司法实践中，法院应当主动审查案件所涉工程项目是否属于法定的必须招投标的范围。
典型案例2：华建公司与政泉公司建设工程施工合同纠纷
裁判规则：中标的华建公司在招投标前已经与招标方政泉公司进行了实质性磋商，签订了施工合同，华建公司被确定为诉争工程的承建方，显见双方有串通招投标行为，中标无效。在中标无效的情况下，双方就诉争工程分别签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《住宅公共部分精装修（补充协议）》无效。
【法官提示】串通投标在招标投标领域时有发生，依法必须进行招标的工程项目，招标人与投标人在履行招投标程序前，签订协议对施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定的就属于典型的串通投标。
典型案例3：卓达公司与海洲公司建设工程施工合同纠纷
裁判规则：海洲公司虽然通过公开招投标的形式取得了承包权，但双方在招投标前就对涉案工程项目的工程价款、开竣工日期、质量标准、工程款支付、违约责任等承发包事项的实质性内容进行了具体磋商，并已于2009年5月11日签订了《工程施工补充协议书》。卓达公司与海洲公司上述行为违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条的强制性规定。因此，卓达公司与海洲公司于2009年5月11日所签订的《工程施工补充协议书》和2009年7月31日所签订的并经备案的《建设工程施工合同》均应认定为无效。
【法官提示】对于该类中标无效的情形，首先需要对实质性内容作出准确认定和把握，只有双方对实质性内容进行了中标前的谈判并影响中标结果的，中标才无效。另外，对于非必须进行招标的项目，如果双方就上述有关实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标依然无效。因为只要履行了招投标程序，就应当适用《招标投标法》的规定，该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。此时，可以认定双方之间恶意串通，损害了其他投标人的利益，根据《合同法》第五十二条的规定，中标应为无效，所签施工合同应为无效。
典型案例4：金润公司与大洋公司建设工程施工合同纠纷裁判规则：建设工程的成本价是一个比较难以界定的问题。社会平均成本与个别企业之间的个性成本与市场行情、工程材料管理、工程现场管理、人力资源管理等综合因素相关，存在一定差异绝非偶然。对此，在建设工程纠纷案件处理中也是有规则的。依据相关法律及司法解释之规定，合同约定的工程价款低于成本价即使导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院也应予以支持。
【法官提示】国家通过立法明确规定投标人不得以低于成本的报价竞标。另外，《建设工程质量管理条例》第十条也明确规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标。低于成本价中标，首先中标无效，其次由此签订的施工合同亦为无效。
【法官提示】中标通知书发出之后，如果发包人拒绝签订施工合同的、改变中标结果的，则发包人应当承担违约责任，应当赔偿另一方所有损失，包括中标人的可得利益损失；如果中标人拒绝签订施工合同，放弃中标项目的，招标人有权没收其投标保证金，如果保证金不足以弥补招标人损失的，有权另行要求赔偿。
二、黑白合同
【法官提示】黑白合同的适用对象既包括强制性招标项目，也包括非强制性招标项目但当事人履行了招投标程序的项目。只要当事人按照《招标投标法》的规定，通过招投标方式签订了建设工程施工合同，发包人和中标人就应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。
【法官提示】从《招标投标法》的有关规定看，对于两份合同性质的认定，没有将合同签订时间作为一个标准，只要针对同一工程的两份合同在实质性内容方面不一致，其中有一份是中标合同或者根据中标文件签订的合同，就可以认定为“黑白合同”或者“阴阳合同”的情形。
【法官提示】工程因设计变更、规划调整或者遇特殊地质情况等等客观原因导致工程量扩大或者缩小、质量标准或施工工期发生变化，当事人协商一致签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。
典型案例5：鸿顺公司与森泰公司建设工程施工合同纠纷
裁判规则：工程价款属于影响当事人基本权利义务的实质性内容，双方在补充协议中对工程价款作了12%的让利，应当认定为是对备案合同的实质性内容作了重大改变，而非一般的合同内容变更或其他条款的修改，根据《建设工程司法解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，故本案应当以备案的2009年12月30日的施工合同作为结算工程价款的依据。
【法官提示】依据《招标投标法》第四十六条、《建设工程司法解释》第二十一条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。同时，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐献等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容，属于无效。另外，关于非招标投标项目，承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本的，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。当然，并非任何的让利承诺均发生对工程价款实质性变更，需要结合工程情况、具体让利幅度等予以衡量。
典型案例6：万厦公司与旺祥公司建设工程施工合同纠纷
裁判规则：就合同的备案而言，政府规定对建设工程的招投标合同需要进行备案，它关系到该合同项目涉及社会公共利益和公共安全，因此，对该类合同要依法采取有效的监管措施，以保障公共利益和安全，维护工程建设市场的交易规则和交易秩序。但除法律另有明确规定外，中标合同是否已经备案通常不能作为合同生效的标志。
【法官提示】合同备案只是行政管理的措施，属于行政管理范畴，违反备案管理制度应当受到行政处罚，不会对合同效力产生影响。
【法官提示】对于所涉合同是否为黑白合同，合同是否无效，人民法院可以主动进行审查，而不必遵循不告不理的诉讼原则。有观点认为，关于“黑白合同”的法律效力问题，《建设工程司法解释》第二十一条并未对“黑白合同”的效力作出评判，只是规定将“白合同”作为结算工程价款的依据，因此，在审判实践中不宜对“黑白合同”的法律效力进行认定。笔者不认同该观点，因为对合同效力的认定属于法院职权行为，主动审查合同的效力是法律赋予法官的权限。
典型案例7：牡丹园公司与中苑公司建设工程施工合同纠纷
裁判规则：本案所涉及的两种合同属于典型的“黑白合同”。当事人在中标合同之外另行订立合同，且在补充协议中约定按未备案合同履行，但由于该行为违反了法律强制性规定，因此双方的约定无效。另一方面，本案备案合同和未备案合同存在特殊情况，即备案合同在许多具体内容上欠缺，而未备案合同较为具体，具有可执行性。未备案合同也是对备案合同的补充和细化，因此，未备案合同中与备案合同实质性内容不冲突的其他条款的效力应予以认定。而实质性不同之处应以备案合同为结算依据。
【法官提示】法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，黑合同虽然可能是当事人的真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更白合同的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。
典型案例8：莱钢公司与普匀丰公司建设工程施工合同纠纷
裁判规则：双方当事人在招标投标前即就投标价格等实质性内容进行约定并签订工程承包框架协议，双方所履行的招投标程序属于先定后招的虚假招标行为，违反了《招标投标法》的强制性规定，在中标合同订立前签订的工程承包框架协议无效，此后双方履行招标投标程序所订立的施工合同亦无效。工程承包框架协议虽然也是无效的，但系双方当事人真实意思表示，且是双方实际履行的合同，根据《建设工程司法解释》第二条之规定，应当作为工程价款结算的依据。
【法官提示】确定参照合同约定结算工程价款考虑的主要因素是，合同约定的工程价款数额是双方当事人的真实合意，与缔约时的市场行情相符，按照这一标准结算工程价款，利于当事人接受裁决结果。同时，可避免采用委托鉴定方式，增加当事人诉讼成本，延长案件审理期间，增加当事人诉累，符合诉讼经济原则。
【法官提示】非强制性招标投标的建设工程，当事人未经招标投标程序，且双方之间签订了两份内容不一致的施工合同的，以实际履行的合同确定各方的权利义务。对实际履行的合同有争议且又不能达成补充协议的，应当综合当事人的陈述、施工的实际情况、签约时间的先后、技术联系单、会议纪要等证据审查认定实际履行的合同。
三、合同效力的认定
【法官提示】在民事审判中，特别是在认定合同效力时，应当将法律、行政法规的效力性强制性规定于管理性强制性规定区分开来，只有违反效力性强制性规定的建设工程合同方为无效。如果当事人违反了管理型强制性规定应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力。
【法官提示】通常情况下，施工合同的效力是当事人的主要争议焦点之一，因此，在这类案件的审理过程中，法官需要严格审查合同效力，并及时作出相应的释明工作。在审查合同效力时，同时也应当对合同解除、可撤销等问题进行审查，尤其是当事人一方提出可撤销之诉或合同解除之诉时，需要结合合同约定和合同履行中的实际情况，对上述当事人的请求作出判断。
典型案例9：中宝公司与王某某建设工程施工合同纠纷
裁判规则：王某某作为自然人，不具备建筑企业施工资质，根据《合同法》以及《建设工程司法解释》的规定，双方签订的八份工程施工合同均无效。但是双方就剩余工程款金额、支付方式等达成的《协议书》可以作为工程结算的参照依据。
典型案例10：姜某与双湾公司、佰亿公司建设工程施工合同纠纷
裁判规则：《建设工程施工合同》虽由双湾公司与佰亿公司签订，实质为双湾公司向姜某某出借建设资质，在姜某某向双湾公司交纳一定数额管理费后，由姜某某具体实施的工程。根据《建设工程司法解释》的规定，双湾公司与佰亿公司签订《建设工程施工合同》违反了国家强制性法律规定，应认定无效。
【法官提示】实际施工人借用资质施工，实际上就是未取得相应资质或者超越资质施工，无非名义上或者在有关合同等书面文件上体现为主体合法，但因其违反法律强制性规定，司法解释规定在该情形下签订的建设工程施工合同无效。
【法官提示】根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条的规定，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围的规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。另外，建设项目的勘察、设计、采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。因此，实践中判断一个项目是否属于必须进行招标项目，还应当结合省（自治区、直辖市）具体规定进行判断。
【法官提示】发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
典型案例11：于某与孙某某、博然开发公司建设工程施工合同纠纷
裁判规则：根据《建设工程司法解释》第六条第一款规定，合同当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。本案中，双方对垫资及利息作了明确约定，应按合同约定执行。
【法官提示】目前建筑市场正在推行发包人支付工程款和承包人承接工程保证金制度及支付工程款的商业保险制度，随着这些制度的逐步完善，将从根本上解决拖欠工程款问题，垫资合法化不会导致大量拖欠工程款。此外，是否垫资和垫资多少，也是建筑施工企业综合实力的体现，通过竞争可以实现建筑施工企业的优化组合。在审判实务中常常出现承包人在承揽工程时，主动要求垫资，以达到承接工程的目的；而在诉讼时又坚决主张垫资条款无效，请求返还垫资本息，如其主张得到支持，则不符合诚信原则。据此，垫资行为合法化符合《合同法》的精神，也符合我国建筑市场的实际情况。
——END——
来源：十点法律人  浙江省衢州市中级人民法院民一庭庭长  王勇法官
——建纬大家庭，共同好生活——
免责声明
本所转载内容及观点仅供参考。本所不对所载内容、数据以及图片的真实性、完整性、及时性作任何保证或承诺，也不对相关内容的任何错误或遗漏负任何法律责任。本所转载作品版权归原作者所有，如涉及作品版权及其它问题，请及时与本所联系，我们将在第一时间删除相关内容。本所转载内容未标明出处的，请联系我们补正原文作者和出处，非常感谢原作者的创造和分享。