一、案 例
案号：（2019）最高法民辖终19号
广西嘉和投资有限公司（以下简称嘉和公司）与广西投资集团恒元贸易有限责任公司（以下简称恒元公司）签订了两份《白砂糖仓单购销合同》，约定，本合同执行中如发生争议由双方协商解决。如协商不成，应向签约地有管辖权的人民法院提起诉讼。而该两份合同载明的签订地均为广西壮族自治区南宁市青秀区。广西投资集团有限公司（以下简称投资集团公司）是一家香港企业，是恒元公司的全资股东，向嘉和公司出具了《承诺函》，同意为恒元公司履行两份合同承担连带保证责任。《承诺函》中载明：“本承诺函适用中华人民共和国香港特别行政区法律解释，如存在任何因本承诺函而产生的或相关联的纠纷，不能友好协商解决的，任何相关方均可将该纠纷提交至香港国际仲裁中心，按照其届时有效的仲裁规则仲裁终局解决，该等终局仲裁裁决对各方具有约束力。”
后嘉和公司向广西高院起诉恒元公司以及保证人投资集团公司。投资集团公司以存在仲裁协议为由，提出管辖权异议。广西高院驳回了管辖异议，认为法院对于保证纠纷和保证人有管辖权。投资集团公司不服，向最高法院提出上诉。
最高法院认为，我国“《仲裁法》第四条规定：‘当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。’第十六条第一款规定：‘仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。’因此，当事人如需采用仲裁方式解决纠纷，则应就该争议达成提交仲裁裁决的书面仲裁协议。而本案中的《承诺函》均由投资集团公司单方出具，没有嘉和公司的签章，故双方并未达成书面仲裁协议。嘉和公司虽然向一审法院提交《承诺函》向投资集团公司主张保证责任，但并未将本案纠纷提交香港国际仲裁中心仲裁，且在本案中明确表示不予接受该内容。可见，嘉和公司并未对《承诺函》中关于‘将纠纷提交香港国际仲裁中心仲裁’这一内容予以认可。”
据此，最高法院裁定，驳回上诉，维持原裁定，确认法院对于投资集团公司有管辖权。
二、评 述
笔者认为，广西高院和最高法院的裁定，开启了新的先例，绝对是神操作。对于规避仲裁，又有了新的工具。特别是对于跨境的独立保函，如果约定了仲裁条款，当事人发生纠纷，均可以向法院起诉。在国内因担保函，担保承诺发生纠纷，虽然载明了争议解决方式是仲裁，按照最高院的推理，也可以规避仲裁。
虽然作为律师，找到神操作之武功秘笈，确实能在实务中领先他人。但是最高院裁定本身的法律推理和法律适用，还是有值得评论商榷之处的。
笔者认为，本案的争议焦点，在于判断仲裁协议是否成立的准据法，应当如何确定。
本案就保证纠纷而言，当事人不在同一法律区域，一方为香港公司。按照最高院的司法解释，可以参照使用最高院的《关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）》，也就是涉港案件，可以参照适用《涉外民事法律关系适用法》以及相关的司法解释。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”前述司法解释第十四条明确，“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”
按照我国法律的理解，协议是否成立是协议生效的前提，是判断协议效力时应当审查的事项。那么法律和最高院司法解释对于仲裁协议效力的准据法选择条款，是否适用于判断协议是否成立？笔者认为，当然适用。协议不成立，当然就没有效力。而法律和司法解释对于仲裁协议效力的准据法适用，是有先后顺序的：1）当事人选择的法律；2）仲裁机构所在地法律或仲裁地法律；3）没有约定或约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。
就前述案件，虽然是单方提供的《承诺函》，但是载明了仲裁机构香港国际仲裁中心。因此，如果按照前述法律规定，人民法院应当按照仲裁机构所在地香港的法律来认定仲裁协议的效力，来确认仲裁协议是否成立。虽然笔者对于香港的仲裁法对于此类单方函件中的仲裁协议的效力如何认定，不甚了解。但是根据同是普通法的英国《1996年仲裁法》以及相关的案例，可以明确，英国法对于书面协议的认定十分宽泛。对于此类保函，担保等文件中的仲裁条款，在债权人收到后没有表示异议的情况下，一般都会确认仲裁协议成立并对双方都有效力。如果按照美国法的规定，对于商人之间的交易，应当适用UCC（统一商法典）来确认合同是否成立。即使按照UCC，这种单方的担保函中的仲裁协议并不构成因书面成立的合同，因为不存在典型的要约和承诺，但是可以根据双方的行为来确认合同的成立。
当然，《承诺函》约定了适用香港法律。但是通说认为，仲裁协议独立于主合同而存在，其效力应当单独确定。主合同适用的法律，并不当然及于仲裁协议的效力。比如假设还是本文所涉承诺函，如载明适用香港法，但是由新加坡国际仲裁中心仲裁，则对于仲裁协议的效力，应当以新加坡法律为准据法。
对比最高院对于同样是单方文件的独立保函，司法解释明确了如果独立保函约定了仲裁，应当认可仲裁约定的效力。对于同样是单方文件的提单上的仲裁条款，最高院也认可仲裁条款的效力。
基于上述分析，笔者认为，对于涉外纠纷中提交的单方的承诺函，保函，或者英美法上的契据（deeds or instruments）等单方文件中的仲裁条款，还是要按照《涉外民事法律关系适用法》的规定来确定准据法，这样更符合法律的逻辑，也更利于保证交易的安全。
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