基本案情
（一）案情经过
一审原告广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司（以下简称三星堆客运公司）向四川省高院诉称：2003年12月29日，被告广汉市人民政府与三星堆客运公司签订了《广汉市三星堆汽车客运站项目建设经营投资合同书》，三星堆客运公司对项目全额投资，特许经营权期限为40年，期限届满后，将特许经营权及所有不动产和土地使用权以及有密切联系的动产无偿地交付广汉市人民政府；任何一方违约均由违约方向守约方支付合同总标的额5％的违约金，若违约金不足以弥补受损方的直接损失和间接损失，则由违约方另行按第三项计算公式赔付受损方的赔偿金。后因建设场地村民拆迁安置问题、围墙修建工作受阻、场地未能按时交付等问题，三星堆客运公司多次向广汉市政府书面反映未果。2008年7月8日，三星堆客运公司向广汉市政府送达解除《广汉市三星堆汽车客运站项目建设经营投资合同书》的通知函，原告诉至法院要求判令广汉市人民政府立即接收三星堆汽车客运站的全部资产，且赔偿三星堆客运公司实际投资3988.840336万元及相应利息、三星堆客运公司2006年9月30日之后支付的银行利息及其他支出299.853414万元，同时广汉市人民政府给付三星堆客运公司违约金165万元以及赔偿三星堆客运公司可得利润损失5796.8万元，本案的全部诉讼费用由广汉市人民政府承担。
 
一审法院四川省高院审理认为，三星堆客运公司与广汉市人民政府签订协议，是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行自己的义务。虽然广汉市人民政府为三星堆客运公司贷款出具了函件，但是经三星堆客运公司多次催告后，并没有撤销或将经营权移交给三星堆客运公司，三星堆客运公司至今没有实际享有该市汽车客运站的独家特许经营权，因此广汉市人民政府已构成违约，应当承担违约责任。由于双方在合同中约定若一方违约，由违约方向守约方支付合同总标的额5％的违约金，因此，三星堆客运公司主张广汉市人民政府应当按照合同约定支付165万元违约金的请求成立，依法应予支持，但是三星堆客运公司要求广汉市人民政府赔偿其可得利润损失，没有事实和法律依据，难以支持。一审法院判决解除原被告之间的合同，被告广汉市政府赔偿原告三星堆客运公司投资损失3396.873399万元及利息，被告在赔偿损失后，接收原告建造客运站的全部资产，被告支付原告违约金165万元，驳回原告其它诉讼请求。此后原告向最高人民法院提起上诉。
 
（二）终审法院观点
 
最高人民法院对一审法院查明的事实进行了确认，支持一审法院的合同解除的判决。我国合同法第九十七条规定，解除合同后的救济措施是终止履行、恢复原状和赔偿损失。双方当事人事实上已经停止了合同的履行，一审判决主文第二项、第三项内容即系对合同解除后恢复原状的裁判，三星堆客运公司对此判项未提出上诉意见，因此依法予以维持。至于三星堆客运公司主张广汉市人民政府应当赔偿其合同履行后的“可得利润损失”，即我国合同法所称的预期可得利益损失，对于合同解除后的损失赔偿，应当按照合同法第九十七条关于合同解除的规定处理，故合同解除以后三星堆客运公司的预期可得利益不属于赔偿之范围。双方约定的违约金已经包括了对于可得利益受损部分的预估，如果三星堆客运公司认为违约金过低，根据合同法第一百一十四条第二款的规定，可以要求对违约金数额进行调整，但是三星堆客运公司并未对违约金的数额提出异议。一般情况下，对于违约金数额的调整，应以当事人的实际损失为限，由于三星堆客运站未实际投人运营，三星堆客运公司未向法院提供能够证明其实际损失的证据，《广汉三星堆汽车客运总站投资可行性分析报告》中经济效益分析的年度利润亦不能作为计算其损失的依据。故三星堆客运公司请求赔偿其可得利益损失，缺乏事实和法律依据，不予支持，故判决驳回上诉，维持原判。
 
案件研讨
 
（一）最高人民法院观点提炼
 
1.政府特许经营协议纠纷解决可适用民事法律规范
 
本案的双方当事人分别是政府和企业，一审法院虽未提及涉案协议的性质问题，但是运用《合同法》、《民事诉讼法》相关规定作出相应判决，表明其承认该协议为平等主体之间签订的民事协议；最高院未对此进行否认，间接承认了该协议的民事性质，同样适用《合同法》和《民事诉讼法》作出维持原判的判决，表明最高院认为政府和社会资本签订的特许经营协议并非行政合同，其具备民事合同的性质，在解决争议时可适用《合同法》、《民事诉讼法》等民事实体法和程序法。
 
2.合同解除后的预期可得利益不属于赔偿范围，而属于违约金的范围
 
本案中，双方当事人事先在合同中约定了违约金的计算方法，也约定了若违约金不足以弥补损失时赔付相应赔偿金。最高院认为，上诉人三星堆客运公司所主张的“可得利润损失”实质上为合同法中的“预期可得利益损失“，三星堆客运公司认为广汉市政府除了应赔付违约金外还应赔偿“预期可得利益损失“，但最高院认为根据《合同法》第九十七条关于合同解除的规定，解除后的三星堆客运公司的预期可得利益不属于赔偿的范围，因广汉市政府的违约行为给三星堆客运公司造成的损失属于违约责任损失；《合同法》第一百一十三条明确规定了违约造成的损失包括可得利益，亦即违约金作为对于因违约造成损失的预估应当包括实际损失与可得利益；此外，三星堆公司也未对违约金的数额提出异议，三星堆客运公司未向法院提供能够证明其实际损失的证据，所以本案争议的“预期可得利益”已经包含在违约金范围内，不应额外要求被诉方再次承担赔偿责任。
 
（二）法律适用
 
对于本案的违约金和预期可得利益损失问题，适用的法律规范主要包含在《合同法》中，具体包括：
 
第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
 
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
 
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
 
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
 
（三）对本案的评析
 
1.本案灵活运用民事法律规范对政府特许经营协议纠纷进行了公正解决
 
本案为2009年的判决，当时新的《行政诉讼法》还未颁布，因此本案一审和终审法院均适用了《合同法》和《民事诉讼法》等民事法律，未提及相关行政法律，并且间接确认了原被告之间的投资合同属于民事合同。抛开涉案协议的性质不谈，本案灵活运用《合同法》等民事法律，在兼顾双方当事人利益的基础上，较为公正地解决了当事人之间的纠纷。
 
但是从修正后的《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定和《行政诉讼法司法解释》第十一条的规定可以看出，属于本案类型的纠纷解决应当纳入行政诉讼受案范围，适用行政诉讼法律法规。同时，《行政诉讼法》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”
 
由此可见，在以后的司法实践中，法院裁判案件应当以行政法律规范为主，民事法律规范为辅，方能体现现行行政法精神。
 
2.需防范BOT特许经营协议政府违约的法律风险
 
在BOT 特许经营模式中，政府与私人投资者通过签订特许经营协议约定双方的权利和义务，但是实践中却容易出现政府随意违约或者毁约的现象。如本案中的广汉市政府未及时按协议的约定给予三星堆公司特许经营权，导致协议无法进一步履行；此种情况在采用BOT模式的公路基础设施建设项目中也比较常见，通常政府会对私人企业做出唯一性承诺，但有时会在合同履行过程中违背此前做出的承诺，建设其他公路使得项目建设的公路运营效益急剧下降，企业损失惨重。当回顾BOT模式的发展历程时，因政府违约造成项目失败的案例可以说是比比皆是，究其原因，是BOT特许经营的双方当事人处于不平等的地位——政府是特许经营权的授予者，在合同中居于主导地位，享有一定程度上的行政特权，因此在项目谈判中私人投资者常常处于弱势地位。BOT项目关系到社会公共利益，项目的失败不仅会直接损害私人投资者的利益，还会加重政府财政负担。因此为弱化当事人天然的不平等地位、防范政府违约风险，也为减少当事人之间的纠纷，特许经营协议应当注重政府的协助义务，保证政府能如约履行，平衡公私双方权益，确保特许经营项目的顺利开展。
 
3.PPP模式中政府和社会资本双方需坚守契约精神
 
本案的汽车客运站项目建设采用的是典型的BOT模式，政府的违约行为导致了合同的难以存续，同时造成了社会资本的严重浪费和社会公共利益的不能如期实现，与BOT模式所追求的高效实现公共利益的初衷相违背，所以在进行政府与社会资本合作时，双方应当严格履行己方的合同义务，坚守契约精神。
 
政府在采用BOT模式建设城市基础设施时，容易产生机会主义行为，履约失信就是其中的表现之一，其原因可能是政府领导人的更换、政府机构职能调整或者其他因素的影响（譬如本案中的拆迁安置问题等），进而使得对社会资本的承诺难以兑现，社会资本参与到BOT项目当中来更多地是考虑如何实现自身收益的最大化，当其投入难以得到相应的回报时，难免会就补偿机制等问题与政府部门产生分歧。上述案件中三星堆客运公司在要求政府承担违约责任、赔偿投资损失、接收项目全部资产后，仍要求政府赔偿“可得利益损失”，虽然法院没有支持其该项请求，但最终的判决仍给政府造成了沉重的财政压力。
 
推而广之，BOT模式属于广义的PPP模式的范围，在PPP模式大热的今天，政府和社会资本的双赢需要双方严守契约精神，尤其是政府方因有着天然的政策优势和制定规则的权力而处于强势地位，社会资本处于弱势地位。要落实契约精神，笔者认为，关键在于要引导政府和社会资本双方把对方当作平等的合作伙伴，两者之间是一种双赢的契约关系，社会资本方在投资项目时经常担忧政府会朝令夕改，想要进一步规范政府行为、约束政府违约行为的产生，需要顶层设计即法律制度和相应政策的保障，因此PPP的本质是“契约精神＋双赢”。在坚守契约精神的前提下，政府和社会资本双方共同实现各自利益诉求，才是PPP的真谛所在。
编辑：英子、蛋蛋、Cleis、夏洛克-不二熊
本文转自微信公众号PPP法治